Rate this article:  

作者:Keesal Young & Logan律師事務所三藩市分所合夥人John Cox及律師Erin Weesner-McKinley

 

我們大多數人都知道,與律師的溝通是保密的,但很少人知道為什麼。我們把這個問題交給了美國律師John Cox和Erin Weesner-McKinley。他們介紹了在美國的刑事及民事案件中,律師與客戶間的保密特權是如何適用的。更重要的是,他們說明了喪失這一特權有多麼容易。在下一期Insight專欄文章中,我們將向英國律師提出相同的問題,從而比較和對照這兩大法域對保密特權通信之處理方法的異同。

律師與客戶間保密特權保護著律師與其客戶之間為了提供法律服務而進行的(口頭或書面)通信,是美國法律根本和持久的基石。這一特權起源於早期英國法,後被納入美國法律體系中。美國最高法院指出,該項特權存在的目的是“鼓勵律師與其客戶坦誠充分地溝通,從而在守法和司法過程中促進更廣泛的公眾利益。該特權承認,提供良好的法律或辯護意見有賴於律師從客戶處獲得充分資訊。”見Upjohn Co. v. United States, 449 U.S. 383 (1981)。儘管該特權並未體現在《美國憲法》中,但《聯邦證據規則》(見該規則第501-502條)對其與聯邦普通法的淵源作出了確認,並且作為一項基本的法律原理,被美國各聯邦和州法院所認可。通信在受到保密特權保護的情況下,可完全免於披露給任何其他方。

 

律師與客戶間保密特權的作用可能在刑事案件中更為重要,因為在刑事背景下,與律師進行坦誠充分的討論,對於確保個人能夠通過抗辯免遭起訴或監禁,是至關重要的。律師與客戶間保密特權不同于被告人根據《美國憲法第五修正案》的規定(即“在任何刑事案件中,任何人……都不得被強迫自證其罪”)所享有的不強迫自證其罪權。也就是說,個人絕不能被強迫向政府做出陳述,或者以其他方式做出可能事後被用於對其提出控告的陳述。需注意,即使員工個人享有《第五修正案》項下的權利,其所屬的企業實體也不享有該權利。見Braswell v. United States, 487 U.S. 99, 104-110 (1988)。

 

 

律師與客戶間保密特權是如何起作用的?

 

無論律師與客戶間保密特權是如何用語言或文字說明的,以下四項是確定其存在的基本要件:

 

(1) 一次通信;

 

(2) 通信雙方是受保密特權保護的主體;

 

(3) 通信以保密方式進行;

 

(4) 通信的目的是尋求、取得法律協助,或為客戶提供法律協助。

 

Teleglobe Communs. Corp. v. BCE, Inc. (In re Teleglobe Communs. Corp.), 493 F. 3d 345, 359 (2007)。

 

通常,聯邦法院只在下列情況下確認適用保密特權:

 

(1) 主張享有特權的人是客戶或正試圖成為客戶;

 

(2) 通信的物件是:

(a) 法院下屬律師協會會員,或其下屬,並且

(b) 以律師的身份進行本次通信;

 

(3) 該通信滿足以下所有條件:

(a) 涉及客戶告知律師的某一事實

(b) 通信過程中不存在無關人士

(c) 通信的目的是獲得:

(i) 法律意見,或

(ii) 法律服務,或

(iii) 某些法律程式方面的協助,

(d) 而並非是為了實施犯罪或侵權行為;且

 

(4) 客戶已(a)主張,且(b)尚未放棄該特權。

 

NLRB v. Interbake Foods, LLC, 637 F.3d 492, 501-502 (4th Cir. 2011)(援引United States v. United Shoe Mach. Corp., 89 F. Supp. 357, 358-59 (D. Mass. 1950))。

保密特權歸客戶所有,只能由客戶予以放棄。

 

除保護通信以外,上述法律特權還延伸適用于律師在擔任客戶代理人期間形成的法律意見(工作成果),即使該等意見尚未傳達給客戶。但是,保密特權並不適用於轉達給律師的事實,因此客戶的不利證據不能夠僅僅通過提供給律師而獲得保護。通信本身可能受保密特權保護,但仍可強制要求客戶就通信中包含的事實進行證明(而不享有第五修正案項下的拒絕權)。見Bofi Fed. Bank v. Erhart, 2016 U.S. Dist. LEXIS 103576, 11-12 (S.D. Cal. Aug., 2016),(援引Upjohn Co. v. United States, 449 U.S. 383, 395-396 (1981))。

 

美國最高法院長久以來一直認定,律師與客戶間保密特權同時適用於個人和公司客戶。見Gardner v. Major Auto. Cos., 2014 U.S. Dist. LEXIS 44877 (E.D.N.Y. Mar. 31, 2014)(援引United States v. Louisville Nashville R. Co., 236 U.S. 318 (1915))。但是,當客戶是一家企業實體時,適用保密特權會出現複雜的情況。

 

企業實體必須考慮保密特權的適用範圍,抑或喪失全部保護的風險。在Upjohn一案中,最高法院認定,在公司對違法行為進行內部調查時,為了尋求法律意見的目的,由員工根據管理層的指示,向內部律師發出的通信,受到律師與客戶間保密特權的保護。法院明確拒絕適用一項過去採用的“控制權團體”標準,而根據該項標準,保密特權只適用于內部律師與高級管理層員工之間的通信。在得出結論之前,法院分析稱,較低級別的員工所參與的行為往往會使公司承擔重大的責任,而且其掌握著律師為瞭解情況並進而提供適當的法律意見所需的關鍵資訊。見該案第391頁。該特權還廣泛適用于律師與前員工之間的通信。見In re Coordinated Pre-Trial Proceedings, 658 F.2d 1355, 1361 n. 7 (9th Cir. 1981);Admiral Ins. Co. v. United States Dist. Ct., 881 F.2d 1486, 1493 (9th Cir. 1989);In re Allen, 106 F.3d 582, 605-607 (4th Cir. 1997);Sandra T.E. v. S. Berwyn Sch. Dist. 100, 600, 621 n. 4 F.3d 612 (7th Cir. 2009)。

 

Upjohn案判決的適用範圍並不像看起來那麼廣。在該案中,法院完全是基於以下具體事實,賦予了保密特權:

 

(1) 內部律師的調查是在管理層的指示下進行的,目的是協助該律師就合規問題提出法律意見;

 

(2) 律師在與員工談話或以其他方式與員工溝通時,表明了其調查的目的,以及其擔任公司代理人的事實;且

 

(3) 律師明確了他們之間的通信具有“高度保密性”。

 

Upjohn, 449 U.S.一案第387頁。

 

如果不採取上述保護措施,將喪失保密特權。在如今的電子通信時代,受特權保護的電子郵件很容易被分發給與調查或法律爭議無關的個人。當發生這一情況時,保密特權即被放棄。

 

律師與客戶間保密特權可以適用于協力廠商顧問準備的報告,前提是該等報告系在律師要求下出具,且報告的目的是向律師提供資訊,以便向客戶提供法律意見。見Lluberes v. Uncommon Prods., LLC, 663 F. 3d 6, 24 (1st Cir. 2011);United States v. Kovel, 296 F.2d 918 (2d Cir. 1961)。

 

在律師直接委託顧問,並對顧問的工作做出指示的情況下,律師就其與顧問的通信主張保密特權會更有說服力。見Kovel, 296 F.2d一案第922頁。

 

 

如何放棄律師與客戶間保密特權?

 

一般來說,向任何其他協力廠商提供原本受特權保護的資訊,構成對保密特權的放棄。“對於主張保密特權的人,法院給予的保護不會超出其自身預防措施所保護的範圍。”見In re Qwest Communications International Inc., 450 F. 3d 1179, 1185 (10th Cir. 2006)。如果客戶或律師未針對受特權保護的通信,採取充分的保密措施,則可能導致放棄該特權。

 

當公司試圖同時主張和拒絕披露受特權保護的通信時,構成對律師與客戶間保密特權的默示放棄。例如請參見Chevron Corp. v. Pennzoil Co., 974 F.2d 1156 (9th Cir. 1992)。舉例來說,如果公司披露了由律師準備的、受特權保護的調查報告,以助其進行抗辯或減少損害,則可能不僅針對該報告,而且就作為該報告之依據的所有基本檔、通信和資訊,構成放棄律師與客戶間保密特權。例如請參見Westinghouse Elec. Corp. v. Republic of Philippines, 951 F.2d 1414 (3d Cir. 1991)。換句話說,在受特權保護的同一通信中,公司想挑選有用的資訊作為劍,同時主張保密特權作為盾,以避免披露其中的不利事實,是不可能的。

 

當代律師與客戶間保密特權訴訟中,常常爭論的主題是電子通信。如今,訴訟中的每一項主張幾乎都涉及電子郵件、短信或某些其他形式的電子通信。在美國,我們稱此為“電子證據開示”或“電子舉證”。典型的商業糾紛可能涉及數千封多年以來的電子郵件的審查和提交。涉及數百萬份電子檔的案件也不在少數。這些資料的龐大體量意味著,根本不可能對每一封電子郵件進行審查,以確定其是否受特權保護。律師必須依靠電子舉證審查工具,來檢索檔的關鍵字和類型。但是,總有可能發生受特權保護的檔無意中被提交的情況。

 

法院承認這一事實,並且修改了程式規則,允許一方當事人“收回”不慎提交的、受特權保護的檔,及避免放棄保密特權。見《聯邦民事程式規則》第26(b)(5)(B)條;《聯邦證據規則》第502(d)條。在這種情況下,為了避免棄權,訴訟一方必須完成幾項工作。首先,其必須勤勉地檢查出不慎披露的受特權保護的檔。其次,其必須立即與對方律師溝通,要求其不審閱該等檔,並且予以銷毀。再次,各方應當在訴訟開始時,簽訂關於電子證據開示的書面協定,並向法院備案該協議。

 

放棄(即便是無意中放棄)保密特權可能引發災難性的後果。如果一方當事人主張某一檔受特權保護,但對方當事人反對這一主張,法院必須就此做出判決。如果法院認定,保密特權已被放棄,則檔提交方在最終判決下達且案件可以上訴之前,沒有任何補救辦法。見Mohawk Industries Inc. v. Carpenter, 130 S. Ct. 599 (2009)。

 

 

維護和保護律師與客戶間保密特權的技巧

 

以下是維護和保護律師與客戶間保密特權的有用技巧:

  • 由律師直接委託顧問、專家和檢驗師,並書面指示他們將工作成果(分析和報告)直接提交給律師。
  • 將涉及法律諮詢或保密資訊(比如結論或評價)傳輸的所有通信抄送給律師。
  • 考慮將誰納入與律師的通信中,只納入律師與客戶間代理關係中的必要人士。當船東在保賠協會不承保的刑事案件中直接委託律師的情況下,這一點尤為重要。在這種情況下,將保賠協會納入通信可能構成對保密特權的放棄。
  • 在轉發從律師處收到的通信之前,如果沒有事先就這麼做的效果與律師進行溝通,絕不轉發。這也適用于抄送給律師的通信。
  • 把受律師與客戶間保密特權保護的通信和檔保存在安全的地方,或者保存為密碼保護檔。不允許將資訊設置為伺服器上普遍可獲得的狀態。
  • 與律師面談過的員工證人應當收到一份“Upjohn警告”,解釋律師與客戶間保密特權在相關情形下的適用情況。警告的目的是明確律師代表公司及其利益(而並不代表員工),並且說明律師與客戶間的保密關係僅存在于律師與公司之間,因此只能由公司放棄。
  • 在政府調查的過程中及範圍內,或者在回應傳票和/或將受律師與客戶間保密特權保護的檔和通信用於積極抗辯時,就提供該等檔的效果與律師進行溝通。
  • 在涉及電子證據開示的案件中,律師應當確保在進行證據開示前,簽訂適當的電子證據開示協定(其中包含“收回”條款),並且向法院備案該協議。

Keesal Young & Logan是一家位於美國西海岸的領先海事海商律師事務所,在加利福尼亞州長灘市、加利福尼亞州三藩市市、華盛頓州西雅圖市、阿拉斯加州安克拉治市和香港設有辦公室。該律師事務所的案件處理經驗廣泛涉及環境/溢油事故、事故調查、港口國檢查、貨物索賠、船廠爭議、《鐘斯法案》、碼頭工人訴訟、租船合同訴訟與仲裁,以及海上留置權爭議。

 

如您對本期Gard Insight專欄文章有任何問題或意見,可發送郵件給Gard編輯部。我們隨時樂意考慮讀者建議的主題。如您對以後的文章有任何建議,請聯繫我們。