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作者:Keesal Young & Logan律师事务所旧金山分所合伙人John Cox及律师Erin Weesner-McKinley

 

我们大多数人都知道,与律师的沟通是保密的,但很少人知道为什么。我们把这个问题交给了美国律师John Cox和Erin Weesner-McKinley。他们介绍了在美国的刑事及民事案件中,律师与客户间的保密特权是如何适用的。更重要的是,他们说明了丧失这一特权有多么容易。在下一期Insight专栏文章中,我们将向英国律师提出相同的问题,从而比较和对照这两大法域对保密特权通信之处理方法的异同。

律师与客户间保密特权保护着律师与其客户之间为了提供法律服务而进行的(口头或书面)通信,是美国法律根本和持久的基石。这一特权起源于早期英国法,后被纳入美国法律体系中。美国最高法院指出,该项特权存在的目的是“鼓励律师与其客户坦诚充分地沟通,从而在守法和司法过程中促进更广泛的公众利益。该特权承认,提供良好的法律或辩护意见有赖于律师从客户处获得充分信息。”见Upjohn Co. v. United States, 449 U.S. 383 (1981)。尽管该特权并未体现在《美国宪法》中,但《联邦证据规则》(见该规则第501-502条)对其与联邦普通法的渊源作出了确认,并且作为一项基本的法律原理,被美国各联邦和州法院所认可。通信在受到保密特权保护的情况下,可完全免于披露给任何其他方。

 

律师与客户间保密特权的作用可能在刑事案件中更为重要,因为在刑事背景下,与律师进行坦诚充分的讨论,对于确保个人能够通过抗辩免遭起诉或监禁,是至关重要的。律师与客户间保密特权不同于被告人根据《美国宪法第五修正案》的规定(即“在任何刑事案件中,任何人……都不得被强迫自证其罪”)所享有的不强迫自证其罪权。也就是说,个人绝不能被强迫向政府做出陈述,或者以其他方式做出可能事后被用于对其提出控告的陈述。需注意,即使员工个人享有《第五修正案》项下的权利,其所属的企业实体也不享有该权利。见Braswell v. United States, 487 U.S. 99, 104-110 (1988)。 

 

律师与客户间保密特权是如何起作用的?

 

无论律师与客户间保密特权是如何用语言或文字说明的,以下四项是确定其存在的基本要件:

(1) 一次通信;

 

(2) 通信双方是受保密特权保护的主体;

 

(3) 通信以保密方式进行;

 

(4) 通信的目的是寻求、取得法律协助,或为客户提供法律协助。

 

Teleglobe Communs. Corp. v. BCE, Inc. (In re Teleglobe Communs. Corp.), 493 F. 3d 345, 359 (2007)。

通常,联邦法院只在下列情况下确认适用保密特权:

 

(1) 主张享有特权的人是客户或正试图成为客户;

 

(2) 通信的对象是:

(a) 法院下属律师协会会员,或其下属,并且

(b) 以律师的身份进行本次通信;

 

(3) 该通信满足以下所有条件:

(a) 涉及客户告知律师的某一事实

(b) 通信过程中不存在无关人士

(c) 通信的目的是获得:

(i) 法律意见,或

(ii) 法律服务,或

(iii) 某些法律程序方面的协助,

(d) 而并非是为了实施犯罪或侵权行为;且

 

(4) 客户已(a)主张,且(b)尚未放弃该特权。

NLRB v. Interbake Foods, LLC, 637 F.3d 492, 501-502 (4th Cir. 2011)(援引United States v. United Shoe Mach. Corp., 89 F. Supp. 357, 358-59 (D. Mass. 1950))。

 

保密特权归客户所有,只能由客户予以放弃。

 

除保护通信以外,上述法律特权还延伸适用于律师在担任客户代理人期间形成的法律意见(工作成果),即使该等意见尚未传达给客户。但是,保密特权并不适用于转达给律师的事实,因此客户的不利证据不能够仅仅通过提供给律师而获得保护。通信本身可能受保密特权保护,但仍可强制要求客户就通信中包含的事实进行证明(而不享有第五修正案项下的拒绝权)。见Bofi Fed. Bank v. Erhart, 2016 U.S. Dist. LEXIS 103576, 11-12 (S.D. Cal. Aug., 2016),(援引Upjohn Co. v. United States, 449 U.S. 383, 395-396 (1981))。

 

美国最高法院长久以来一直认定,律师与客户间保密特权同时适用于个人和公司客户。见Gardner v. Major Auto. Cos., 2014 U.S. Dist. LEXIS 44877 (E.D.N.Y. Mar. 31, 2014)(援引United States v. Louisville Nashville R. Co., 236 U.S. 318 (1915))。但是,当客户是一家企业实体时,适用保密特权会出现复杂的情况。

 

企业实体必须考虑保密特权的适用范围,抑或丧失全部保护的风险。在Upjohn一案中,最高法院认定,在公司对违法行为进行内部调查时,为了寻求法律意见的目的,由员工根据管理层的指示,向内部律师发出的通信,受到律师与客户间保密特权的保护。法院明确拒绝适用一项过去采用的“控制权团体”标准,而根据该项标准,保密特权只适用于内部律师与高级管理层员工之间的通信。在得出结论之前,法院分析称,较低级别的员工所参与的行为往往会使公司承担重大的责任,而且其掌握着律师为了解情况并进而提供适当的法律意见所需的关键信息。见该案第391页。该特权还广泛适用于律师与前员工之间的通信。见In re Coordinated Pre-Trial Proceedings, 658 F.2d 1355, 1361 n. 7 (9th Cir. 1981);Admiral Ins. Co. v. United States Dist. Ct., 881 F.2d 1486, 1493 (9th Cir. 1989);In re Allen, 106 F.3d 582, 605-607 (4th Cir. 1997);Sandra T.E. v. S. Berwyn Sch. Dist. 100, 600, 621 n. 4 F.3d 612 (7th Cir. 2009)。

 

Upjohn案判决的适用范围并不像看起来那么广。在该案中,法院完全是基于以下具体事实,赋予了保密特权:

(1) 内部律师的调查是在管理层的指示下进行的,目的是协助该律师就合规问题提出法律意见;

 

(2) 律师在与员工谈话或以其他方式与员工沟通时,表明了其调查的目的,以及其担任公司代理人的事实;且

 

(3) 律师明确了他们之间的通信具有“高度保密性”。

 

Upjohn, 449 U.S.一案第387页。

 

如果不采取上述保护措施,将丧失保密特权。在如今的电子通信时代,受特权保护的电子邮件很容易被分发给与调查或法律争议无关的个人。当发生这一情况时,保密特权即被放弃。

 

律师与客户间保密特权可以适用于第三方顾问准备的报告,前提是该等报告系在律师要求下出具,且报告的目的是向律师提供信息,以便向客户提供法律意见。见Lluberes v. Uncommon Prods., LLC, 663 F. 3d 6, 24 (1st Cir. 2011);United States v. Kovel, 296 F.2d 918 (2d Cir. 1961)。

 

在律师直接委托顾问,并对顾问的工作做出指示的情况下,律师就其与顾问的通信主张保密特权会更有说服力。见Kovel, 296 F.2d一案第922页。

如何放弃律师与客户间保密特权?

 

一般来说,向任何其他第三方提供原本受特权保护的信息,构成对保密特权的放弃。“对于主张保密特权的人,法院给予的保护不会超出其自身预防措施所保护的范围。”见In re Qwest Communications International Inc., 450 F. 3d 1179, 1185 (10th Cir. 2006)。如果客户或律师未针对受特权保护的通信,采取充分的保密措施,则可能导致放弃该特权。

 

当公司试图同时主张和拒绝披露受特权保护的通信时,构成对律师与客户间保密特权的默示放弃。例如请参见Chevron Corp. v. Pennzoil Co., 974 F.2d 1156 (9th Cir. 1992)。举例来说,如果公司披露了由律师准备的、受特权保护的调查报告,以助其进行抗辩或减少损害,则可能不仅针对该报告,而且就作为该报告之依据的所有基本文件、通信和信息,构成放弃律师与客户间保密特权。例如请参见Westinghouse Elec. Corp. v. Republic of Philippines, 951 F.2d 1414 (3d Cir. 1991)。换句话说,在受特权保护的同一通信中,公司想挑选有用的信息作为剑,同时主张保密特权作为盾,以避免披露其中的不利事实,是不可能的。

 

当代律师与客户间保密特权诉讼中,常常争论的主题是电子通信。如今,诉讼中的每一项主张几乎都涉及电子邮件、短信或某些其他形式的电子通信。在美国,我们称此为“电子证据开示”或“电子举证”。典型的商业纠纷可能涉及数千封多年以来的电子邮件的审查和提交。涉及数百万份电子文件的案件也不在少数。这些数据的庞大体量意味着,根本不可能对每一封电子邮件进行审查,以确定其是否受特权保护。律师必须依靠电子举证审查工具,来检索文件的关键词和类型。但是,总有可能发生受特权保护的文件无意中被提交的情况。

 

法院承认这一事实,并且修改了程序规则,允许一方当事人“收回”不慎提交的、受特权保护的文件,及避免放弃保密特权。见《联邦民事程序规则》第26(b)(5)(B)条;《联邦证据规则》第502(d)条。在这种情况下,为了避免弃权,诉讼一方必须完成几项工作。首先,其必须勤勉地检查出不慎披露的受特权保护的文件。其次,其必须立即与对方律师沟通,要求其不审阅该等文件,并且予以销毁。再次,各方应当在诉讼开始时,签订关于电子证据开示的书面协议,并向法院备案该协议。

 

放弃(即便是无意中放弃)保密特权可能引发灾难性的后果。如果一方当事人主张某一文件受特权保护,但对方当事人反对这一主张,法院必须就此做出判决。如果法院认定,保密特权已被放弃,则文件提交方在最终判决下达且案件可以上诉之前,没有任何补救办法。见Mohawk Industries Inc. v. Carpenter, 130 S. Ct. 599 (2009)。

 

 

维护和保护律师与客户间保密特权的技巧

 

以下是维护和保护律师与客户间保密特权的有用技巧:

 

  • 由律师直接委托顾问、专家和检验师,并书面指示他们将工作成果(分析和报告)直接提交给律师。
  • 将涉及法律咨询或保密信息(比如结论或评价)传输的所有通信抄送给律师。
  • 考虑将谁纳入与律师的通信中,只纳入律师与客户间代理关系中的必要人士。当船东在保赔协会不承保的刑事案件中直接委托律师的情况下,这一点尤为重要。在这种情况下,将保赔协会纳入通信可能构成对保密特权的放弃。
  • 在转发从律师处收到的通信之前,如果没有事先就这么做的效果与律师进行沟通,绝不转发。这也适用于抄送给律师的通信。
  • 把受律师与客户间保密特权保护的通信和文件保存在安全的地方,或者保存为密码保护文件。不允许将信息设置为服务器上普遍可获得的状态。
  • 与律师面谈过的员工证人应当收到一份“Upjohn警告”,解释律师与客户间保密特权在相关情形下的适用情况。警告的目的是明确律师代表公司及其利益(而并不代表员工),并且说明律师与客户间的保密关系仅存在于律师与公司之间,因此只能由公司放弃。
  • 在政府调查的过程中及范围内,或者在回应传票和/或将受律师与客户间保密特权保护的文件和通信用于积极抗辩时,就提供该等文件的效果与律师进行沟通。
  • 在涉及电子证据开示的案件中,律师应当确保在进行证据开示前,签订适当的电子证据开示协议(其中包含“收回”条款),并且向法院备案该协议。

Keesal Young & Logan是一家位于美国西海岸的领先海事海商律师事务所,在加利福尼亚州长滩市、加利福尼亚州旧金山市、华盛顿州西雅图市、阿拉斯加州安克拉治市和香港设有办公室。该律师事务所的案件处理经验广泛涉及环境/溢油事故、事故调查、港口国检查、货物索赔、船厂争议、《琼斯法案》、码头工人诉讼、租船合同诉讼与仲裁,以及海上留置权争议。

 

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